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文｜吴维钦律师
北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师
福建省医事法学研究会理事
医院学会医药法律专业委员会委员
导读
说起中医，可以是望、闻、问、切，可以是中药、针灸等。然而，“手术”似乎成了西医标签，中医医师能否手术？这不只是一个医学技术的问题，更是一个严肃的法律问题。
无论是中医还是西医，诊疗行为的合法性与所在医疗机构的资质、等级和医师自身的资质、能力两方面的因素有关。本文从这两方面结合相关规定和案例对中医手术的合法性的问题进行梳理和剖析。
本文目录
一.中医医师是否可以手术，哪类中医医师可以取得手术资质？
二.中医医师手术的范围
1)医疗机构中医科诊疗科目范围
2)中医医师执业类别和范围
三.中医医疗机构、中医医师的手术等级和权限
1)手术等级分类
2)医疗机构等级对应的手术等级
3)中医医师手术级别、权限的认定
四.关于中医医师“手术资质”裁判规则
五.参考法律规范
一、中医医师是否可以手术，哪类中医医师可以取得手术资质？
根据《中医药法》十六条，经过考试取得医师资格的中医医师培训、考核合格后可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。
根据国家中医药管理局公布的《中华人民共和国中医药法释义》对十六条的解释，对于一般的现代诊疗技术，则无须进行专门培训和考核。只有对于国家有专门规定的医疗技术使用，如关节置换、介入等限制类医疗技术需要经过培训考核合格。
《国家卫生计生委办公厅关于印发造血干细胞移植技术管理规范（年版）等15个“限制临床应用”医疗技术管理规范和质量控制指标的通知》（国卫办医发〔〕7号）规定了“限制临床应用”的医疗技术管理规范，并制定了相应技术的质量控制指标。
《福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定》则明确规定具有高等院校中医或中西医结合专业本科以上学历的中医，经医疗技术临床应用能力审核合格的，可以开展与其专业能力相适应的各类医疗技术。根据《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发〔〕18号）规定，“医疗技术”包含手术。
需要注意的是，《中医药法》十五条规定，师承方式可以取得中医医师资格，但十六条规定仅限于“考试取得”的中医师才可以在培训、考核后在执业活动中使用现代科学技术方法。
综上，无论是《中医药法》还是福建省卫生行政部门的规定，均明确中医医师可以手术，但目前仅限于通过考试取得医师资格的中医医师，限制类医疗技术还需要经过培训考核合格。
1、《中医药法》第十六条中医医疗机构配备医务人员应当以中医药专业技术人员为主，主要提供中医药服务；经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。在医疗活动中采用现代科学技术方法的，应当有利于保持和发挥中医药特色和优势。
2、《福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定》第四条规定，具有高等院校中医或中西医结合专业本科以上学历的中医、中西医结合医师，按照《医疗技术临床应用管理办法》的规定，经医疗技术临床应用能力审核合格的，可以开展与其专业能力相适应的各类医疗技术。
二、中医医师手术的范围
中医医师的手术范围需要考虑医疗机构的诊疗范围和医师本人执业范围，司法实践中，法院也会从医疗机构和医师的资质和能力两方面评判诊疗行为的合法性。
（一）医疗机构中医科诊疗科目范围
《医疗机构诊疗科目名录》第五十条规定，中医科作为医疗机构的一级诊疗科目，项下列了18个二级诊疗科目：
医疗机构诊疗科目名录
代码诊疗科目
50.中医科50.01内科专业50.02外科专业50.03妇产科专业50.04儿科专业50.05皮肤科专业50.06眼科专业50.07耳鼻咽喉科专业50.08口腔科专业50.09肿瘤科专业50.10骨伤科专业50.11肛肠科专业50.12老年病科专业50.13针灸科专业50.14推拿科专业50.15康复医学专业50.16急诊科专业50.17预防保健科专业50.18其他
（二）中医医师执业类别和范围
《关于下发《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的通知》（卫医发〔〕号）第一条第（四）款规定，中医类别(包括中医、民族医、中西医结合)医师执业范围包括：
1、中医专业；
2、中西医结合专业；
3、蒙医专业；
4、藏医专业；
5、维医专业；
6、傣医专业；
7、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。
如《福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定》中医一级科目为中医专业或中医类别全科医学专业，一级科目为中医专业的，可设二级科目，具体为：内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、骨伤科专业、肛肠科专业、皮肤病与性病专业、眼耳鼻咽喉科专业、针灸推拿康复专业、急救医学专业、预防保健专业、精神卫生专业等。
三、中医医疗机构、中医医师的手术等级和权限
目前没有专门的法律、行政法规规定中医医疗机构及中医医师手术的级别和权限，一般由各省卫生行政主管部门结合《医疗技术临床应用管理办法》、《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》，进行相应规定。
如《福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定》第四条明确规定：具有高等院校中医或中西医结合专业本科以上学历的中医、中西医结合医师，按照《医疗技术临床应用管理办法》的规定，经医疗技术临床应用能力审核合格的，可以开展与其专业能力相适应的各类医疗技术。
（一）手术等级分类
《医疗技术临床应用管理办法》第三十八条规定医疗机构应当建立手术分级管理制度。根据风险性和难易程度不同，手术分为四级：
一级手术是指风险较低、过程简单、技术难度低的普通手术；
二级手术是指有一定风险、过程复杂程度一般、有一定技术难度的手术；
三级手术是指风险较高、过程较复杂、难度较大的手术；
四级手术是指风险高、过程复杂、难度大的重大手术。
《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政〔〕94号）第九条医疗机构按照《医疗技术临床应用管理办法》规定，获得第二类、第三类医疗技术临床应用资格后，方可开展相应手术。
《医疗技术临床应用管理办法》第三十四条医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床应用相应的医疗技术。
（二）医疗机构等级对应的手术等级
《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发〔〕94号）明确规定医疗机构应当开展与其级别和诊疗科目相适应的手术。
1、一般规定（第九条）
医院等级
对应的手术等级
医院
重点开展三、四级手术
医院
重点开展二、三级手术
医院、乡镇卫生院
可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。
社区卫生服务中心、社区卫生服务站、卫生保健所、门诊部（口腔科除外）、诊所（口腔科除外）、卫生所（室）、医务室等其他医疗机构
原则上不得手术，除为挽救患者生命而实施的急救性外科止血、小伤口处置或其他省级卫生行政部门有明确规定的项目外
2、特别规定
（1）医院开展四级手术的四个条件（第十一条）
（一）医院的标准；
（二）有重症医学科和与拟开展四级手术相适应的诊疗科目；
（三）具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件；
（四）经省级卫生行政部门批准。
（2）医院、乡镇卫生院、中心乡镇卫生院开展二级手术的四个条件（十二条）
（一）医院的标准；
（二）有麻醉科和与拟开展二级手术相适应的诊疗科目；
（三）具备开展二级手术的人员、设备、设施等必要条件；
（四）经核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门批准并向设区的市级卫生行政部门备案。
（3）医疗机构可以越级开展手术的条件和操作规范（十五条）
（一）条件：必须是急危重症患者、确需行急诊手术以挽救生命
（二）操作规范：
1、维护患者合法权益，履行知情同意的相关程序；
2、医院进行急会诊；
3、手术结束后24小时内，向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门备案。
《福建省卫生计生委办公室关于印发福建省神经外科等6个专业手术分级目录（试行）的通知》对神经外科、胸外科、骨科、耳鼻咽喉科、眼科、口腔颌面外科产等6个专业的手术分级目录，医院对应的手术等级进行规定：
医院等级
对应的手术等级
省、市医院
应侧重开展三、四级手术。
医院（含医院）
应侧重开展一、二、三级手术，一般不鼓励开展四级手术。
省、市级医院
参照医院开展相应级别的手术。
医院、乡镇卫生院和社区卫生服务中心
主要以开展一级手术为主，按照诊疗科目和条件，可适当开展符合自身科室特点和能力的二级手术。
（三）中医医师手术级别、权限的认定
1、一般医师的手术级别和权限
中医医师的手术级别由医疗机构根据专业能力、技术职务任职资格审核后授予。
《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发〔〕94号）第十六条医疗机构应当根据手术级别、专业特点、医师实际被聘任的专业技术岗位和手术技能，组织本机构专家组对医师进行临床应用能力技术审核，审核合格后授予相应的手术权限。
《医疗技术临床应用管理办法》
第十一条医疗机构应当依法准予医务人员实施与其专业能力相适应的医疗技术。
第三十九条医疗机构应当对具有不同专业技术职务任职资格的医师开展不同级别的手术进行限定，并对其专业能力进行审核后授予相应的手术权限。
第五十一条医疗机构准予医务人员超出其专业能力开展医疗技术给患者造成损害的，医疗机构承担相应的法律和经济赔偿责任；未经医疗机构批准，医务人员擅自临床应用医疗技术的，由医务人员承担相应的法律和经济赔偿责任。
《福建省卫生计生委办公室关于印发福建省神经外科等6个专业手术分级目录（试行）的通知》规定“各级医疗机构应对照本《分级目录（试行）》，梳理本机构已开展的手术项目，按照医师的能力和水平，做好手术分级管理”。
2、特别规定
（1）外聘医师、会诊医师手术权限
外聘医师、会诊医师不得开展超出实施手术医疗机构所能开展最高级别的手术。
（2）进修医师手术权限
修医师手术权限管理按照卫生部和省级卫生行政部门相关规定执行。
《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发〔〕94号）第十八条除急危重症患者需急诊手术抢救外，外聘医师、会诊医师不得开展超出实施手术医疗机构所能开展最高级别的手术。进修医师手术权限管理按照卫生部和省级卫生行政部门相关规定执行。
四、关于中医医师“手术资质”裁判规则
裁判规则：现行立法也没有禁止中医类别执业医师进行外科手术，中医类别执业医师可根据临床需要，经过相关专业学习和培训后，使用与自己专业相关的西医西药及现代诊疗技术和方法”
广东省珠海市中级人民法院
（）珠中法民一终字第号
法院认为：××患者进行手术的医师是否具备进行外科手术的资质的问题。成玉蓉、曹辉、曹诚主张负责曹正安手术的医师莫卫海和曹建斌不具有进行外科手术的资质，属于非法行医，对此，珠海市卫生局××年12月25日给成玉蓉、曹辉、曹诚的回复中已经明确指出：中医类别执业医师可根据临床需要，经过相关专业学习和培训后，使用与自己专业相关的西医西药及现代诊疗技术和方法”，并且，现行立法也没有禁止中医类别执业医师进行外科手术。因此，成玉蓉、曹辉、曹诚主张为患者进行手术的医师非法行医，医院对此存××过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
裁判规则：手术需在医疗机构的诊疗科目范围内、手术登等级与医疗机构等级相符，手术医生需要具备手术的权限和能力
南京市中级人民法院
（）宁民终字第号
法院认为：医院医院。《江苏省手术分级管理规范（版）》规定，医院是向含有多个社区的地区提供以医疗为主，兼顾预防、保健和康复医疗服务并承担一定教学和科研任务的地区性医疗机构，完成一、二、三级手术，侧重二、三级手术，应注意质量水平的提高，并重视围手术期的准备和处理。医院经省辖市卫生行政主管部门审核同意，可开展部分四级手术。本例手术属于妇产科二级手术，医院有依法登记的妇产科诊疗科目，具备手术资质；手术医生系妇产科主治医生，具备行妇产科二级手术的权限。故本案医方具备手术资质。
裁判规则：患方主张中医医师不具备手术资质的，应当承担举证责任
深圳市中级人民法院
案号：（）粤03民终号
法院认为：关于张某的资质问题，张某具有医生资格，上诉人主张中医专业的医生不具备实施外科手术的资质，上诉人对此亦负有相应的举证责任而非由人民法院查证，上诉人未举出充分的依据支持其该项主张，应承担举证不能的不利后果。
五、参考法律规范
《中华人民共和国中医药法》（）、
《医疗机构诊疗科目名录》（卫医发号）
《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的通知》（卫医发〔〕号）
《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发〔〕18号）
《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发〔〕94号）
《国家卫生计生委办公厅关于印发造血干细胞移植技术管理规范（年版）等15个“限制临床应用”医疗技术管理规范和质量控制指标的通知》（国卫办医发〔〕7号）
《福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定》闽卫中医〔〕60号
《福建省卫生计生委办公室关于印发福建省神经外科等6个专业手术分级目录（试行）的通知》
国家中医药管理局政府网站中医药法释义（16）