醫療民事法
術前未盡告知義務案
違反告知義務的判斷標準與效果
黃則瑜 臺灣德律國際專利商標法律事務所律師
案件概述
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一、原告主張
原告於年4月14日至被告甲醫院就醫，由被告A醫師任主治醫師，A醫師判斷原告患右髖骨嚴重退化性關節炎、軟骨嚴重磨損，建議原告施行人工髖關節置換手術（下稱系爭手術）。原告於同年5月19日簽立系爭手術同意書，其上記載系爭手術名稱為「右髖全人工關節置換術」，手術可能之併發症記載：「傷口感染、神經血管損傷，血栓（腦、心、肺血栓）、脫臼等」，然並未記載系爭手術過程可能使用鋼釘、鋼針或其他固定輔具。A醫師於同年5月20日為原告施行系爭手術，過程中置入3根螺懸鋼釘及以3根光滑鋼針（K-pin）固定臗臼窩小骨頭，惟系爭手術之紀錄僅記載置入「screws」，未記載所使用之鋼釘、鋼針數量，A醫師術後亦未告知原告系爭手術過程有置入鋼釘、鋼針。
嗣後原告因右側髖關節處疼痛及傷口滲血，於同年5月31日、6月3日至甲醫院急診，由A醫師診斷為術後傷口癒合不良並續為診療。原告後改至乙醫院就醫，始發現系爭手術中使用之鋼針有1.5根斷裂、移位，於同年10月23日於乙醫院接受鋼針取出手術。
原告主張：A醫師為侵入性治療之術前，未告知系爭手術將使用鋼釘或鋼針，亦無告知置入後應注意之併發症、風險或副作用，致伊無法於術前權衡是否接受系爭手術，違反醫療法第63、64條規定；A醫師為系爭手術時未固定鋼針，且術後照顧不周，具醫療疏失，違反醫療法第82條規定；又於系爭手術紀錄記載不全、術後未盡告知義務，違反醫師法第12條、第12條之1規定。A醫師違反上開法規，致原告因系爭手術傷口癒合不良，受有右膝部骨關節炎併外翻及長短腳之傷害，且行動時受力不均，致脊椎壓迫而生椎間盤突出、滑脫等疾患，應依侵權行為與甲醫院負連帶損害賠償責任，甲醫院則應依債務不履行規定，負不完全給付之損害賠償責任。
二、被告抗辯
A醫師術前已向上訴人說明手術原因、風險及可能之併發症，亦告知可能置入固定物，並交付人工髖關節置換術護理指導手冊，原告表示瞭解後始簽署系爭手術同意書。又A醫師於術後以X光片影像向原告解釋手術過程及固定物時，從X光片即可見有鋼釘、鋼針，A醫師並有口頭告知原告術後照護事項，術前交付之人工髖關節置換術護理指導手冊亦明載傷口照顧及術後、居家注意事項，並有圖片說明，A醫師已盡告知義務。
三、歷審見解
（一）地方法院見解
A醫師於手術前已交付手術同意書及麻醉同意書予原告，並由原告簽名，依原告陳報其曾任金融機構銀行經理等職務，原告應具有相當智識程度、理解能力，而該手術同意書所載內容，為一般人所能理解，堪認原告對於手術同意書所載事項如系爭手術之步驟、風險、併發症等相關資訊應已有瞭解。又A醫師於手術前交付人工髖關節置換術護理指導手冊予原告，該手冊內容包含認識人工髖關節置換術之認識、手術前準備、疼痛處理等事項，封面關於手術後之圖片明顯可見螺絲樣貌之零件；且護理過程紀錄及護理指導紀錄亦記載：「一、年5月19日衛教認識人工髖關節置換術，經口頭指導後，病人表示瞭解」等文字，堪認A醫師已盡告知義務，原告於手術前已能知悉系爭手術實施概況及以置入物連接之情形。
縱認A醫師於手術前未告知需置入鋼釘及鋼針，惟告知之內容應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分。依原告右髖關節退化嚴重情形，人工關節置換術為手術介入中唯一選擇，尚無替代療法，本院認於醫師向一般學理所稱理性病人說明之情形下，病人如欲改善病情，應仍會接受系爭手術，至於置入鋼釘之數量，乃系爭手術治療方式之細節，係醫師本於專業及個案之醫療裁量權，並非全可於手術前判斷並全數告知，自無從課予A醫師鉅細靡遺之告知義務。
（二）高等法院見解
病人在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病人明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病人之自主決定權，苟因此造成病人之損害，並與責任原因事實間具有因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權行為損害賠償責任（最高法院年度台上字第89號判決參照）。準此，醫師於為醫療行為前對病人負有告知義務，至告知內容，並非指所有枝節均應為詳加說明，而應僅限自主決定權關聯部分即可。
系爭手術同意書並未登載手術過程可能使用鋼釘、鋼針或其他固定輔具之文字，且A醫師於手術前交付原告之人工髖關節置換術護理指導手冊，封面之術後對照圖並無出現鋼釘、鋼針固定人工彌補物之情形，手冊內文對此情亦無敘及，自無從以系爭同意書及手冊之內容，推認上訴人（即原告）於術前即知悉系爭手術可能使用鋼釘、鋼針或其他固定輔具之事實。被上訴人（即A醫師、甲醫院）關於上訴人於術前已知悉系爭手術可能使用鋼釘、鋼針或其他固定輔具，進而得評估是否開刀，以決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案之利己事實，並未提出其他積極事證相佐，依上開說明，上訴人主張A醫師於術前未盡告知義務之事實，可以認定。
惟醫療既以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，屬取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失），約言之，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。A醫師未盡告知義務之行為，固影響上訴人對其人格尊嚴延伸之自主決定權，然其實施系爭手術，係治療上訴人右髖關節疾患之唯一手段，且合於醫療常規，可見上訴人人格權受損情節並非重大，A醫師得阻卻違法，上訴人自不得請求被上訴人賠償精神上損害。
判決評析
一、告知義務的範圍
本件地院判決與高院判決咸認：醫療機構與醫師對病人固負有告知與說明醫療資訊之義務，惟醫師或醫療機構對病人之說明，應以病人或其家屬能夠判斷選擇醫療方式即足，至過於專業或細部療法則毋須一一說明。然而，地院判決與高院判決對於「A醫師是否應告知系爭手術可能於原告體內置入鋼釘、鋼針」卻做出了完全不同的判斷，關鍵點在於：「手術過程中可能於病人體內置入鋼針、鋼釘」一事究屬病人自主相關聯事項或僅為手術之細節？
查鋼釘、鋼針、鋼板為骨科手術中經常使用之置入物與固定物，各家醫院所使用的材質雖略有不同，但每種材質皆須於通過生物相容性之測試後，始能使用於臨床上。因此，於人體置入鋼針、鋼釘、鋼板等，一般不會對人體有太大影響。然而，有些鋼釘、鋼板在骨折癒合後，會形成局部組織空間的擠壓或造成刺激，甚至使表皮、軟組織潰瘍；在鋼釘穿入關節腔之情形，有可能會妨礙關節活動、造成軟骨磨損，導致骨關節炎。如果病人具有慢性病等感染高風險因子，於決定是否置入鋼釘、鋼針時，更須考量可能造成的感染問題。
自上述可知，於人體置入鋼針、鋼釘，雖然是骨科手術中常見且具有相當安全性的治療方法，然仍無法完全排除如發炎、感染等附隨之風險。另外，依據鋼釘、鋼針的材質不同，有些並非健保給付範圍，若病人希望選擇較好材質的鋼釘、鋼針，必須自費負擔；社會上亦有些病人會介意體內存有鋼釘，而於骨折痊癒後要求再次手術將鋼釘取出。且鋼釘、鋼針等為金屬產品，病人若另有做核磁共振或電腦斷層檢查之需求時，可能會干擾影像之生成。當然，若為了取出鋼釘而再次接受手術，更意味著病人必須再次承受手術的相關風險。
換言之，是否要置入鋼釘、鋼針及可能置入之數量、材質為何，會左右病人對於自身健康、經濟、心理及生活上影響的評估，進而決定是否要接受手術，屬於與病人自主權行使相關聯的重要事項，非僅為手術過程之細節而已，醫師於進行手術前，自應就是否可能於病人體內置入鋼針、鋼釘一事，對病人負告知義務。準此，相對於地院判決，高院判決認為「手術過程可能於病人體內置入鋼釘、鋼針」非僅屬手術細節，A醫師應對病人負告知義務之見解，應屬正確之判斷。
另外，地院判決以：系爭手術乃治療病人疾患之唯一選擇，故於醫師向一般學理所稱理性病人說明之情形下，病人如欲改善病情，應仍會接受系爭手術云云，作為A醫師毋須對手術過程可能置入鋼釘、鋼針一事負告知義務之論述，亦值商榷。
按告知義務保護的客體是病人自主權，即使醫師在進行醫療行為前已經充分履行告知義務，基於病人自主權，病人仍然有不接受治療的選擇。不論是理性醫師標準、理性病人標準或是具體病人標準，所要處理的問題皆僅是告知義務的範圍，而非用來推測或代替病人的決定。醫師應提供何種程度的資訊始足以讓病人判斷是否要接受醫療行為，不能用來反推病人在應受告知的當下是否必定會選擇接受醫療行為。如果臨床上醫師得不論該醫療處置對個別病人不利程度的高低，憑藉其醫療專業逕自決定何種醫療處置符合病人最佳利益，則病人將被完全剝奪考量其他不利因素的權益與機會，告知後同意理論功能將盡失，亦嚴重違背了病人自主權的內涵。
本件病人在簽署手術同意書時具有完全行為能力且意識清楚，若醫師得僅因病人之病症無其他替代療法，即可「推定」一個意識清楚的病人縱未受告知仍會因希望改善病情而同意接受手術，等於直接排除了病人不接受治療的選擇權，應構成學說上所指之專斷醫療行為。由於該行為乃強制他人承擔不願承擔風險，故即使醫師之醫療處置符合醫療常規或結果上治療成功，仍不能否定整個醫療過程的傷害性質，不得主張阻卻違法。地院判決以理性病人標準推測病人縱未受告知手術過程可能置入鋼釘、鋼針，仍會選擇接受系爭手術，進而作為A醫師毋須負告知義務之論據云云，並不妥適。
二、告知義務的判斷標準
近年法院常以：「說明告知義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師縱有告知未完全情形，其是否即具可歸責性及可非難性，仍需判斷治療過程是否違反醫療常規」等語，否認病人對於醫師未盡告知義務的損害賠償請求權。
然醫師執行醫療行為時之注意義務來源，可區分為專業義務及除上開範圍以外之其他義務，前者乃醫療專業知識或技術水準上所應遵循的行為規範或行為準則，後者則包含其他醫師依醫療專業良知或職業倫理上所應遵行的規範。醫師是否違反專業義務而具有過失，應視其行為是否符合當時既存之醫療專業知識或技術水準，包含醫療常規、醫療水準、臨床指引等，保護的客體為病人的生命、身體、健康權。而告知義務來自醫療倫理中的自主原則，保護之客體為病人自主權，醫師是否違反告知義務、病人的自主權是否受侵害及侵害的程度，皆與當時既存的醫療專業知識或技術水準無必然關係。不論醫師即將執行的醫療行為是否符合醫療常規，皆應告知病人並取得其同意始得為之，否則即構成專斷醫療行為。
醫師是否違反專業義務與醫師是否已盡告知義務，此兩義務之性質、來源、保護客體既然不同，自應屬不同之評價對象。醫療行為之結果對於病人屬於正面或負面，亦非判斷醫師違反告知義務是否成立侵權行為的依據。
本件A醫師之醫療行為是否具有過失，固然須檢驗其醫療處置是否違反醫療常規，但A醫師是否已盡告知義務，應依理性病人標準檢視A醫師是否已告知病人足夠的資訊，使病人得以評估並決定是否接受系爭手術，與醫療常規無關。A醫師既違反告知義務，則縱然A醫師之醫療行為符合醫療常規而無過失，其不作為仍已侵害病人自主權，病人得依民法第條第1項前段請求損害賠償。高院判決認A醫師雖未盡告知義務，然系爭手術合於醫療常規，故A醫師無須負賠償責任云云，並不妥適。
三、告知義務的履行方式
本件被告抗辯：A醫師於實施系爭手術前，已向病人說明實施手術原因、風險及可能之併發症，並有交付人工髖關節置換術護理指導手冊，自該手冊首頁圖片可知悉關節連接處需使用固定物加以固定，病人顯已知悉人工髖關節與股骨連接處必須使用鋼針、鋼釘等固定物，且病人於術前已簽立系爭手術同意書，A醫師已盡告知義務等語。就A醫師是否得以「手術同意書」與「交付護理指導手冊」來證明告知義務之履行，地院判決與高院判決之見解顯然不同，爭點厥為：醫師應如何告知病人手術過程中可能置入鋼針、鋼釘，始為已足？
（一）手術同意書之效力
依照目前實務見解，告知義務之履行應以實質上已予說明為必要。醫師是否確有實質說明，非僅以手術同意書為判斷標準，而是必須基於尊重病人自主權之倫理要求，真正向病人說明相關醫療風險資訊。同意書僅可作為證明醫病間對擬進行之醫療程序已做過討論之文件，無法作為醫師已盡告知說明之依據。再者，縱以手術同意書作為醫師履行告知義務之證明，證明之範圍亦應僅限於同意書上有記載之事項，同意書上未記載之事項則不在此限。
本件病人雖有簽署手術同意書，然系爭同意書中醫師之聲明僅載明「需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險與成功率……」等語，並未記載系爭手術過程可能使用鋼釘、鋼針。系爭手術同意書既未記載手術過程可能使用鋼釘、鋼針，自不能逕以病人具有相當智識程度及理解能力，即概括認定病人對上開資訊已有了解。相較地院判決未詳究系爭手術同意書記載之內容，即逕以系爭手術同意書認定A醫師已盡告知義務云云，高院判決以系爭手術同意書未敘及上開資訊、不能作為A醫師已盡告知義務之依據，被告應另行舉證已履行告知義務之見解，應屬正確。
（二）交付人工髖關節置換術護理指導手冊之效力
又被告抗辯：A醫師有於術前交付病人人工髖關節置換術護理指導手冊，病人可自該手冊封面圖片知悉系爭手術會於人工髖關節與股骨連接處使用鋼針、鋼釘等固定物云云。誠然，地院判決與高院判決對於該手冊封面之圖片是否有顯示鋼釘、鋼針等固定物之事實認定不同，然除上述事實認定之問題外，更重要的是：醫師是否可用交付手術相關護理手冊，作為履行告知義務之方式？
按醫療乃具高度專業及危險性之行為，且直接涉及病人之生命、身體、健康，病人通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而做出選擇。醫師是否履行告知義務，判斷重點在於醫師是否已以病人得以了解之方式，告知病人病情、醫療處置的選擇、風險與利益、以及不治療之後果，使病人得在充分資訊下綜合其對生命身體健康、經濟、個人因素等各種考量，做出醫療選擇。只要能夠達到上開目的，單純口頭或單純書面告知，或是同時並行口頭、書面告知，都可以被接受，醫師可以依據個案病人智識程度與理解能力的不同，選擇適合的告知方式。
惟醫師固然可以在口頭告知病人後，以護理手冊之記載內容，作為細節事項的輔助說明媒介，然而就與病人自主相關聯的重要事項，仍不得逕以交付護理手冊取代告知義務的履行。蓋病人的智識程度與理解能力不一，是否能自行閱讀並充分了解手冊的內容，因人而異；何況，若病人於閱讀手冊過程中有不解或有疑慮之處，無法及時詢問醫師說明，則病人在此抱有不解或疑慮的情形下做出的同意，亦顯然有瑕疵。
此外，醫師在面對面告知病人時，可以藉由病人的反應，確認病人的理解程度，而病人有疑慮時亦得及時發問，此互動之過程相較於醫師單純交付護理手冊給病人自行閱讀，兩者對病人的保障程度顯然有落差。若認醫師可以交付護理手冊取代告知義務的履行，則在臺灣醫療人力緊繃、醫師普遍極為繁忙的現實下，交付手冊恐將成為主流的方式，告知義務易淪為形式，使病人自主權的內涵遭架空。
本件高院判決雖以該護理手冊封面之術後對照圖並無出現鋼釘、鋼針等固定人工彌補物之情形、手冊內文對此情亦無敘及等，認A醫師不得以該手冊之內容推認病人於術前即知悉系爭手術將可能使用鋼釘、鋼針之事實，但即使該手冊封面圖片有顯示鋼釘、鋼針，在未經醫師說明下，病人自行閱讀時是否真能對醫療專業圖片為如此詳細的觀察、進而獲得系爭手術可能使用鋼釘、鋼針之資訊，恐仍存有疑問。故為保障病人的自主權，縱使該手冊之封面圖片確有顯示鋼釘、鋼針，A醫師仍須就手術可能使用鋼釘、鋼針一事對病人為實質告知，不能逕以交付手冊主張已盡告知義務。
四、違反告知義務的效果
民法第條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」本件高院判決認為病人僅於侵害情節重大時始得請求精神上損害賠償，顯然是將病人自主權歸為上開條文中之「其他人格法益」。當醫師違反告知義務時，其不作為乃侵害病人自主權，固無疑義，但何謂侵害情節重大？重大與不重大應如何區分？殊值討論。
對於告知的程度應為何，學說雖有理性醫師標準、理性病人標準、具體病人標準等不同見解，然而不論是上開三種學說見解還是實務判決，皆肯認醫師告知的資訊應不及於過度專業或細部的療法及事項，否則不但對醫師之要求過苛，過度瑣碎的資訊對於病人做出最佳決定亦無幫助。醫師應告知哪些資訊，取決於該資訊是否會左右病人對於自身健康、經濟、心理及生活上影響的評估，進而決定是否要接受手術。若該資訊經判斷為醫師應告知之事項者，本質上即為與病人自主權行使相關聯的重大資訊。
如果某種資訊非屬會影響病人決策的重要資訊，醫師即使不告知也不會違反告知義務；反之，若認為醫師違反告知義務，顯然意味著醫師未告知足以影響病人決策的重大資訊。換言之，所謂重大或不重大的要件，在決定醫師應告知之範圍階段，就已經審查過；若無其他特殊考量，在認定醫師違反告知義務後又再判斷情節是否重大，顯然是重複審查。
高院判決認醫師違反告知義務時，需視情節是否重大來決定醫師是否應負責，並以醫療行為是否合於醫療常規為斷。然而，醫療常規並非違反告知義務的判斷標準，已如上述；醫療行為是否合於醫療常規，與醫師是否已盡告知義務無關，自不能以醫療常規來論斷違反告知義務之情節是否重大。除此之外，目前實務對於如何區分侵害病人自主權之情節是否重大，未見有明確的標準與論述。何況，一面認定醫師未告知影響病人決策的重大資訊，但一面卻又認侵害情節非屬重大的情形，邏輯前後似互相矛盾，殊難贊同。
既然醫師應告知的內容繫於與病人自主權相關的重大資訊，則醫師若違反告知義務，自屬於侵害病人自主權且情節重大。本件A醫師未告知病人系爭手術過程中可能使用鋼釘、鋼針，已影響病人評估是否接受系爭手術，則顯然A醫師未告知的資訊屬於重大資訊，已足以影響病人的決策，自屬侵害病人自主權情節重大之情形。高院判決認A醫師雖違反告知義務，但對病人人格權侵害非屬重大，故病人不得請求精神上損害賠償云云，並不妥適。
結語
系爭手術是否會在病人體內置入鋼釘、鋼針，會左右病人對於自身健康、經濟、心理及生活上影響的評估，進而決定是否要接受手術，屬於與病人自主權行使相關聯的重大資訊，醫師應於術前為實質告知，不能僅以手術同意書或交付手術相關護理手冊即主張已履行告知義務。若醫師違反告知義務，未告知病人該重大資訊，即屬侵害病人自主權且情節重大，應負精神上損害賠償責任。至於醫師於實行手術時是否合於醫療常規，與其是否已盡告知義務或侵害病人自主權情節是否重大皆無關。本件高院判決認為A醫師未於術前告知病人系爭手術過程可能在病人體內置入鋼釘、鋼針一事，已違反告知義務並侵害病人自主權之見解，固屬正確，然其認為A醫師實行系爭手術既係治療病人右髖關節疾患之唯一手段，且合於醫療常規，故侵害病人自主權情節並非重大，病人不得請求賠償精神上損害云云，尚值商榷。
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請見：月旦醫事法報告第５４期
當疫情進入長期且間歇性的趨勢後，勢必調整防疫政策，而法律上又該如何面對這場延長賽。因此，本期以後疫情時代為主軸，探討在原先的緊急法制是否應延長而質變，同時持續的邊境管制是否侵害基本權；在人的方面上，疫情延長下防疫人員之勞權與補償該當如何，新冠肺炎痊癒者回歸社會之路亦應重視。藉此企劃研析後疫情時代所面臨的新局勢，並提出意見與看法，讓我們切莫溫馴地步入那良夜。
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